Designed by Freepik
Arabuluculuk Kurumu ve Süreci: Arabuluculuk, uzmanlık eğitimlerini tamamlamış bağımsız ve tarafsız bir arabulucunun kontrolünde uyuşmazlık içindeki tarafların bir araya geldiği, aralarında çatışma ve husumet bulunan tarafların iletişim yoluyla yakınlaştırılmaya çalışıldığı, tarafların kendi çözümlerini kendilerinin bulmasının teşvik edildiği, halk arasında adeta bir hukuki tutkal işlevi gören, insanlık tarihi kadar eski bir geçmişi olan dostane bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Arabulucunun yaptığı işler yargısal bir faaliyet olmayıp tamamen uyuşmazlığın çözümüne yönelik işlerdir. Dolayısıyla, yargının alternatifi değil, yargıya yardımcı ek bir çözüm yöntemidir.
Arabulucunun esas görevi; tarafları bir masa etrafında toplayıp söz konusu uyuşmazlığa, menfaat temelli ve kalıcı bir çözüm için aracılık etmektir. Arabulucu bunu yaparken, arabuluculuğa hakim olan ilkeler ışığında hareket etmeli ve arabuluculuk görevini yerine getirirken; özenli ve tarafsız olmalı, taraflarla iletişim kurmalı ve en önemlisi gizlilik ilkesine uygun hareket etmelidir. Arabulucunun, süreç içerisinde elde ettiği bilgi ve belgeleri saklama yükümlülüğü hiç şüphesiz gizlilik ilkesinin gereğidir. Öte yandan, arabulucunun vakıf olduğu söz konusu bilgi ve belgeler, KVKK kapsamında birer kişisel veri olabilir. Bu durumda, arabulucunun KVKK açısından veri sorumlusu olarak yerine getirmesi gereken yükümlülükler de söz konusudur. Arabulucu, görevini yerine getirirken tarafların kişisel verilerini işlemek, aktarmak ve muhafaza etmek zorundadır. Bu nedenle, sürecin yöneticisi olan arabulucunun hem HUAK hem de KVKK kapsamında hakları ve yükümlülükleri vardır.
Arabuluculuk faaliyetlerinin yürütülmesi aşamalarında, tarafların isimleri, adres bilgileri, telefon numaraları ve ekonomik durumları gibi kişisel veri olarak nitelendirilen bilgileri ortaya çıkar. Bu nedenle, süreç boyunca tarafların kişisel verilerinin hem gizliliğinin sağlanması hem de işlenmesinin hukuka uygun olması gerekliliğinden KVKK ile HUAK hükümleri birlikte ele alınmalıdır. Özellikle hem HUAK’da hem de KVKK’da kişisel veriler farklı amaçlar için korunur. HUAK, tarafların sağlıklı ve kalıcı bir çözüme ulaşmasını amaçlarken; KVKK’nın esas amacı, mahremiyet ve kişilik hakkını korumak ve veri işlemenin modern ölçütlerini geliştirmektir.
Arabuluculuk Sürecine Hakim Olan İlkelerden “Gizlilik” İlkesi: Arabuluculuk faaliyetinin sonucunda tarafların menfaat temelli bir anlaşma yapabilmesi arabuluculuk süreci içerisinde açıkça ve rahatça iletişim kurmalarıyla ve arabuluculuk sürecine güven duymalarıyla mümkündür. Bu yükümlülük, menfaat temelli bir çözüm öngören arabuluculuk faaliyetinin, tarafların her türlü endişeden uzak bir şekilde fikirlerini beyan edebilmeleri için taraflara verilen bir güvencedir. Arabuluculuk sürecinde gizlilikle kastedilen, arabuluculuk yolunu seçen kişilerin içinde bulundukları uyuşmazlığın içeriğinin ve bu çerçevede toplanan verilerin ifşa edilmemesi, bu verilerin taraflarca birbirleri aleyhine kullanılamaması ve üçünü kişilere iletilmemesidir. Bu ilke, aleni olan devlet yargısı karşısında arabuluculuk faaliyetinin tercih edilmesindeki en önemli unsurdur. Arabulucunun, arabuluculuk sürecinde elde ettiği tüm bilgi, belge ve diğer kayıtları gizli tutmak yükümlülüğü vardır (HUAK m.4/1).
Gizlilik kuralına uyma yükümlülüğünün aksi taraflarca kararlaştırılabilir (HUAK m.4/2). Kararlaştırılmazsa hem arabulucu hem de tüm taraflar açısından gizliliğe uyulmak zorundadır. Hatta, bu yükümlülük, arabulucunun yanında çalışan kişiler, denetim ve gözetimi altında ilgili mevzuat çerçevesinde staj yapanlar, Bakanlık ve Kurul görevlileri yönünden de geçerlidir.. (HUAKY m.6). Bu ilke uyarınca, fotoğraf çekmek ya da ses ve görüntü kaydı almak da arabuluculuk sürecinde yasaktır.
Arabuluculukta gizlilik iç ilişkide gizlilik ve dış ilişkide gizlilik olarak ikiye ayrılır.
- İç ilişkide gizlilik; arabulucunun taraflardan birinden elde ettiği, diğer tarafın bilmediği bilgiyi, açıklamamasıdır. İç ilişkide gizlilik, arabulucu ile taraflar arasındaki gizliliktir. Esasında arabulucunun iç ilişkide gizlilik ilkesine riayet etmesi, yani “araç diplomasisi” olarak da tanımlanan diğer tarafın bu bilgiden haberdar edilmemesi, uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasında arabulucuya yardımcı olur.
- Dış ilişkide gizlilik; arabulucunun ve tarafların, arabuluculuk sürecinde paylaşılan bilgi ve belgeleri üçüncü kişilere aktarmaması, yani dış dünyaya karşı arabuluculuk sürecini gizlemesidir. Dış ilişkide gizliliğin muhatapları iç ilişkide gizliliğin aksine arabuluculuk sürecinin dışındaki üçüncü kişilerdir. Tarafların arkadaşları, tanıdıkları, basın veya gizli kalması gereken bilgileri öğrenmede menfaati olan herkes üçüncü kişi olarak ifade edilir. Hatta, gizlilik ilkesi gereği korunması gereken bilgilerin mahkeme huzuruna getirilmesi halinde de aykırılık söz konusudur. Taraflar, gizlilik ilkesinin aksini kararlaştırmamışlarsa, emredici bir kanun hükmü yoksa veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için bir gereklilik halinden bahsedilemezse gizlilik ilkesi bertaraf edilemez.
Gizlilik ilkesinin kapsamının taraflarca saptanması, sürece katılan taraflara bilinçli karar verme ve süreç içerisinde karşı tarafın bilgisine sunacakları delilleri tespit etme imkanı verir. Bu sebeple ilk önce arabuluculukta tarafların gizlilikten beklentilerinin belirlenmesi gerekir. Tarafların gizlilik ile alakalı olarak beklentileri;
- Arabuluculuğa katılan taraflar, kişisel ve ticari itibarlarının korunması adına, arabuluculuk anlaşmasının ve sürecinin gizli kalmasını amaçlar.
- Taraflar, arabulucuya başvurduklarında, arabulucuya başvurmadan önceki hallerinden daha kötü bir hale düşmek istemezler. Bu sebeple taraflar, anlaşma sırasında karşı tarafın elde ettiği, başka şekilde elde edilemeyen veya kanıtlanamayan bilgileri, uzlaşma tekliflerini ve arabuluculuk faaliyetleri sonucunda düzenlenen belgeleri gizli tutmayı ve bunların tahkim kurumlarına sunulmasını istemezler.
- Taraflar, müzakerede edinilen bilginin üçüncü kişilere söylenmemesini güvence altına almak isterler.
Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması: Gizlilik ilkesinin devamı olarak da nitelendirilen “Beyan ve belgelerin kullanılamaması ilkesi” mevzuatta (m.5) ayrıca düzenlenmiş olup özel ve çok karşılaşılabilecek durumları ifade eder. Arabuluculuk sürecine dahil olan herkes, arabuluculuğa konu olan uyuşmazlıkla ilgili sonradan dava açıldığında, süreç içerisinde ortaya çıkan beyan veya belgelerin şekline bakılmaksızın kullanamaz. Dolayısıyla, taraflar ileri sürdükleri görüşler ve tekliflerin daha sonra aleyhlerine kullanılmayacak olduğunu bilmenin rahatlığıyla, özgür ve samimi bir ortamda uyuşmazlığı müzakere edip sonuçlandırmaya çalışır. HUAK m.5’de, arabulucu, taraflar ve arabuluculuk sürecine katılan üçüncü kişiler açısından uyuşmazlıkla ilgili açılan dava veya tahkim yoluna müracaat edildiğinde birtakım belgelerin delil olarak kullanılamayacağı ve bu konuda tanıklık yapılamayacağı açıkça düzenlemiştir. Bu haller;
- Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği.
- Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüş ve teklifler.
- Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.
- Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.
Arabuluculuk sürecinde gizlilik ilkesinin en önemli amacı süreçte ortaya çıkan bilgi ve belgelerin ileride kullanılmasını önlemektir. Zira, taraflar görüşmeler sırasında ifade ettikleri fikirlerinin ya da bu görüşmeler sırasında ortaya çıkartacakları bir belgenin olası bir anlaşmama durumunda açılacak davada delil olma ihtimalini düşünürse açıklama yapmaz. Bu da arabuluculuktan beklenen kazan-kazan hedefine ulaşılmasını engeller. Ancak, taraflardan birinin, arabuluculuk sürecinden bağımsız olarak elde ettiği bilgi ve belgeleri arabuluculuk sürecinde kullanmış olması, söz konusu bilgi ve belgelerin ileride açılacak davalarda kullanılmasına engel teşkil etmez. O halde, bu belgelerin hukuk davası açıldığında veya tahkim yoluna başvurulduğunda açıklanması istenemez. Yargılamada, bu belgeler delil olarak ileri sürülse bile hükme esas alınamaz. Ancak söz konusu bilgi ve belgeler, kanun hükmü tarafından emredilir veya arabuluculuk süreci sonunda varılan bir anlaşmanın uygulanması için gerekli ise açıklanabilir.
Davet veya Katılma İsteğinin Gizliliği: Taraflar arabuluculuk sürecinden sonra aralarındaki uyuşmazlığın gizli kalmasını veya üçüncü kişiler tarafından bu yola başvurduklarının bilinmemesini isteyebilirler. Bu nedenle, taraflardan birinin diğer tarafa yaptığı arabuluculukla ilgili daveti ya da tarafların arabuluculuk sürecine dahil olma arzusu da gizlilik kapsamındadır.
Davet Mektubundaki Kişisel Veriler ve İşlenmesi: Arabuluculuk faaliyetinin başlaması için taraflarca belirlenen ya da adliye arabuluculuk bürosunca dosya kendisine tevdi edilen arabulucu, tarafları ilk toplantıya davet etmek amacıyla taraflara davet mektubu gönderir. Arabulucu davet mektubunda, arabuluculuk süreci hakkında bilgi verir ve arabuluculukta hazırlanacak evrakların bütün sonuçlarını kısaca özetler. Davet mektubunda; ilgili tarafın adı-soyadı, arabulucunun adı-soyadı, imzası ve sicil numarası yazar. Bu bilgiler, taraflarla ilişkilendirilebildiğinden birer kişisel veridir. HUAK’ta arabulucunun davet mektubunu taraflara nasıl ileteceği ile ilgili kesin bir düzenleme olmamakla beraber iletişimin “her türlü iletişim aracıyla” yapılabileceği hükme bağlanmıştır (HUAK m.18/A-7). Arabulucu sözlü ya da yazlı iletişim vasıtalarıyla tarafları ilk toplantıya davet edebilir. Esas olan sözlü iletişimdir. Ancak, tarafların ilk toplantıdan haberdar edilmesi gerekliliği ve arabulucunun bunu ispat zorunluluğu, davet mektubunun tarafların itirazlarını ortadan kaldıracak şekilde gönderilmesini zorunlu kılar. Zira, arabuluculuğa başvurunun dava şartı olduğu hâllerde arabulucunun bilgilendirme ve davete ilişkin düzenlediği belgeler büyük öneme sahiptir.
Arabuluculukta Gizlilik İlkesinin İstisnası: Tarafların Rızası; Arabuluculuk kurumunda gizlilik ilkesinin kapsamı, sürecin aleni olmaması, tarafların sır saklama yükümlülükleri ve arabuluculuk sürecinde ileri sürülen belge ve açıklanan bilgilerin yargılama veya tahkim yoluna müracaat edilmesinde kullanılamayacağını ifade etmektedir. Arabuluculuk sürecinde kural her ne kadar gizlilik ilkesi olsa da bazı durumlarda bu kuralın aksi kararlaştırılabilir. Gizlilik ilkesi, HUAK m.4/2’de belirtildiği üzere tarafların aralarında karşılıklı olarak ortak rızaları ile bertaraf edilebilir. Burada tarafların belirlediği sınırlar dahilinde açıklanmasına izin verdikleri hususlar hakkında gizlilik ilkesi uygulanmaz. Ancak, tarafların bu iradeleri, açık ve anlaşılabilir olmalıdır. Kural olarak dava şartı arabuluculukta, arabuluculuk süreci bizzat arabulucu tarafından yönetilir. Ancak ihtiyari arabuluculukta, arabulucu süreci bizzat kendisi yönetebileceği gibi arabuluculuk sürecine yardımcısı da eşlik edebilir. İhtiyari arabuluculuk sürecinde arabulucuya yardım eden kişinin müzakereler sürecinde öğrendiği bilgi veya belgeleri ifşa etmesinden dolayı arabulucunun sorumluluğu doğar. Arabulucu hem genel davranış kurallarına hem de borca aykırılık kurallarına göre sorumlu olacaktır.
Gizliliğin Korunması ve Gizlilik Yükümlülüğüne Aykırı Davranışların Sonuçları: Arabuluculuk sürecinde sır saklama yükümlülüğü arabulucu, taraflar ve arabuluculuk sürecine katılan üçüncü kişiler içindir. Arabulucu, müzakereler sırasında öğrendiği gizli bilgileri üçüncü kişilere; taraflardan birinden öğrendiği gizli bilgiyi ise o tarafın rızası olmadıkça sürecin karşı tarafına söylememekle yükümlüdür. Taraflar ve üçüncü kişilerde süreç içerisinde öğrenmiş oldukları gizli bilgiyi saklamakla yükümlüdürler. Arabuluculuk sürecine katılan kişilerden herhangi birinin sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranışı hukuki, cezai ve disiplin sorumluluğunu doğurur. Dolayısı ile herkesin sorumluluğu gizlilik ilkesine uymaktır. Süreç içerisinde arabulucu, taraflar ve üçüncü kişiler, HUAK m.33 gereğince bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesine neden olmaları halinde ilgililerin şikayeti üzerine altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları düzenlenmiştir. Arabulucunun gizliliği ihlal etmesi halinde HUAK m.21 gereğince sicilden silinmesi söz konusu olabilmektedir. Arabulucunun bizzat gizlilik ilkesini ihlal etmesi arabuluculuk sözleşme süreci devam ederken veya sözleşme sona erdikten sonra olabilir. Sözleşme süresince gizliliğin ihlali halinde arabulucu arabuluculuk sözleşmesine vekalet sözleşmesi hükümleri kıyasen uygulanarak arabulucunun sadakat ve özen borcuna aykırı davranışı sebebiyle sorumlu olacaktır. Sözleşme sona erdikten sonra gizliliğin ihlali halinde ise arabulucunun sır saklama yükümlülüğü uyarınca ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Arabuluculuk süreci devam ederken arabulucunun sır saklama yükümlülüğüne aykırı eylemi sonucu arabulucu sözleşmesi kendiliğinden sona ermez ancak tarafın geri alma hakkı kapsamında azil hakkını kullanması ile sözleşme sona erecektir. Haklı azil söz konusu ise arabulucu tazminat hakkını kullanamaz. Arabuluculuk sürecinde sözleşme söz konusu değilse arabulucunun gizliliğin ihlaline yönelik eylemleri haksız fiil sorumluluğunu doğuracaktır. Avukatın sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranışı sonucu bir zarar meydana gelmişse HUAK m.33 gizliliğin ihlali, TCK m.258 göreve ilişkin sırrın açıklanması, TCK m.279 kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçlarından avukat hakkında soruşturma açılması da söz konusu olabilir.
Gizliliğin İhlali Suçunda Soruşturma Usulü: HUAK m.33’de düzenlenen gizliliğin ihlali suçu hukuken korunan menfaati zarar gören kişinin şikayeti üzerine eylem gerçekleştiren kişi hakkında soruşturma başlatılır. Yine fiil ve failin öğreniminden itibaren TCK genel hükümler uyarınca 6 ay içinde şikayet üzerine soruşturma başlatılması gerekir. Bu suçun takibi şikayete bağlıdır. Suç şikâyete bağlı olmasından dolayı genel soruşturma işlemleri tamamlandıktan sonra Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açılmadan önce dosyanın uzlaştırma bürosuna uzlaşma hükümlerinin yerine getirilmesi için gönderilmesi gerekir. Uzlaştırma bürosunca uzlaşma işlemleri olumlu sonuçlanırsa ilgili şüpheli hakkında takipsizlik kararı verilir, uzlaşma sağlanamaması halinde ise Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açılır.
Gizliliğin İhlali Suçunda Görevli ve Yetkili Mahkeme: HUAK m.33 gereğince gizliliğin ihlali suçundan soruşturma işlemleri tamamlandıktan sonra taraflar arasında uzlaşma sağlanamaması durumunda Cumhuriyet Başsavcılığınca görevli olan Asliye Ceza Mahkemelerine kamu davası açılır. Burada suçta zararın meydana geldiği yer Asliye Ceza Mahkemesi yetkilidir.
Kaynakça:
- 6325 sayılı HUAK
- 5237 sayılı TCK
- 6698 Sayılı KVKK
- Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği
- 2016/679 sayılı AB GDPR (GVKT)
- Şebnem AKİPEK ÖCAL, Şebnem, Uzman Arabuluculuğa Giriş Kitabı, Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayınları
- DOĞAN, Haydar, Arabuluculukta Gizlilik İlkesi
- KARSLIOĞLU, Bülent, Arabuluculuk Sürecinde Kişisel Verilerin Korunması
- Yargıtay Kararları
“Hukuki konularda hak kaybına uğramamak için avukatınızdan destek almanızı tavsiye ederiz.”
Bu makale, makalenin yazım tarihi itibarıyla yürürlükte olan mevzuat dikkate alınarak Av. Arb. Erol Aslan tarafından hazırlanmıştır. Her olaydaki maddi vakalar ve özellikleri ile bunların uygulama ve sonuçları farklı olacağından, bu makale yalnızca bilgilendirme amaçlı olarak hazırlanmış olup, bir hukuki görüş veya öneri teşkil etmez ve bu şekilde yorumlanamaz.