İşçinin, SGK Primlerinin Eksik Ödenmesi

Image by magnific

5510 Sayılı K. Sigortalı Sayılanlar, m.4/1(a): Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar. (Maddenin devamında ise m.4/1(a) bendi gereği sigortalı sayılanlara ilişkin hükmün diğer kimler hakkında uygulanacağı belirtilmektedir.)

SGK Primi: Çalışanların sağlık hizmetlerinden yararlanabilmesi ve emeklilik hakkı kazanabilmesi için işverenin çalışan adına devlete ödediği ve ödemekle yükümlü oldukları bir ücrettir. Çalışanların sosyal güvenlik haklarını güvence altına alır. Sigorta primleri, çalışan maaş aldığı sürece ödenir ve bu ödemelerin kesilmesi, sigortanın da kesilmesi anlamına gelir. Sigorta primi ödemelerinin miktarı ve ödeme sıklığı değişiklik gösterebilir. Prim hesaplaması ise çalışanın aldığı brüt maaş üzerinden yapılır. İşverenler, SSGSSK m.79 uyarınca hizmet akdi ile çalışan işçilerini sigortalı olarak bildirme ve primlerini ödemekle yükümlüdür. İşverenin primleri eksik ödemesinin başlıca nedeni ise maliyeti farklı yollarla düşürmek olup genel olarak karşılaşılan yöntemler;

• Elden ödeyerek SGK’ya işçiye Asgari ücretten göstererek eksik ödeme yapmak,
• İşçinin çalışma gün sayısını gerçekte olandan az bildirerek eksik gün/eksik kazanç bildirmek,
• İşçiyi sigortasız çalıştırmak ve hiç bildirim yapmamak yani kayıt dışı çalıştırmaktır.

SGK’na davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde gerçek ücretin esas alınması koşuldur. (Y10HD)

Hukuki Yaptırımı: İşçi adına ödenen primler, sigorta kollarından sağlanan yardımlarda, sigortalının emeklilik şartlarının belirlenmesinde ve emekli aylıklarının hesaplanmasında esas alınır. Bu doğrultuda prime esas kazancının belirlenmesinde, sigortalının hukuki yararı bulunmaktadır. İşçinin rızası olsa dahi bu yükümlülükten vazgeçilemez. İşverenler, bu yasal zorunluluğa uymadıklarında hem idari para cezaları hem de hukuki yaptırımlarla karşı karşıya kalırlar. Sosyal sigortalar bakımından sigortalıların hiç bildirilmemesi ve çalışma gün sayısının eksik bildirilmesinde olduğu gibi, prime esas kazançların düşük bildirilmesi de kayıt dışılık olarak değerlendirilmektedir. Diğer taraftan; işçi, kendi rızasıyla sigorta primlerinin eksik ödenmesini talep edemez, böyle bir rıza geçersizdir. Kanunen her işveren, tüm çalışanlarını sigortalı yapmak ve primlerini gerçek ücret üzerinden tam ödemek zorundadır.

…Sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde işçinin haklı fesih imkanı bulunmakta olup, davacının feshi haklı sebebe dayanmaktadır. (Y22HD)

Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi Verme Yükümlülüğü: Sosyal sigorta ilişkisi, hizmet ilişkisinin kurulmasıyla kendiliğinden doğar. Sigortalılık ilişkisinden vazgeçmek ya da bu ilişkiyi azaltmak, ortadan kaldırmak şeklindeki anlaşmalar geçersiz olup bunun sebebi ise sigortalılık ilişkisinin hem hak hem de yükümlülük olarak kabul edilmesidir. 5510 sayılı SSGSSK m.4 birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için işe başlamadan en az 1 gün önce sigortalı “işe giriş bildirgesinin” e-sigorta kanalıyla verilmesi gerekmektedir. Hizmet akdiyle çalışanların sigortalılık bildirimlerinin yapılması asıl olarak işverenin yükümlülüğünde olmakla birlikte sigortalılar da işe başladıkları tarihten itibaren 1 ay içerisinde kendilerini Kuruma bildirebilmektedir. Ve aynı madde kapsamında sigortalı sayılanlar için “Sigortalı işten ayrılış bildirgesinin” hizmet akdinin sona erdiği tarihi takip eden 10 gün içerisinde e-sigorta kanalıyla verilmesi gerekmektedir. Primlerin ödenmesi açısından sigortalıya hiçbir görev yüklenmemekle birlikte işverenlere;

• Sigortalıyı kuruma bildirmek,
• Çalışması ile ilgili gerekli belgeleri vermek,
• Ödeyeceği ücretten sigortalı payına düşen pirimi kesip kendi payına düşen primi de ekleyerek Kuruma ödeme görevi verilmiştir.

…davacı işçinin davalı işveren nezdinde hizmetinin geçtiği son tarihin titizlikle araştırılması ve sürenin başlangıcının da buna göre belirlenmesi gerektiği (AYM Kararı)

Alt işveren Asıl İşveren İlişkisinin Olduğu Durumlarda: Alt işveren, asıl işverenin işyerinde alt işveren olarak faaliyet gösterirken kendi çalıştırdığı işçilerin sigorta primlerini de ücretleri gibi ödemek zorundadır. Bu yükümlülüğünü yerine getirmezse, yani sigorta primlerini ödemez veya eksik öderse, asıl işveren, alt işveren işçilerinin ödenmeyen veya eksik ödenen sigorta primlerini ödemek zorunda kalacaktır.

Her olay kendine özgüdür ve dosya özelinde değerlendirme yapılması gerektiğinden; somut durumunuza uygun çözüm ve strateji belirlenmesi için bir İş hukuku avukatından profesyonel hukuki danışmanlık almanız tavsiye edilir.

Çalışmaları Bildirilmeyen, Eksik Bildirilen veya Primleri Ödenmeyen Sigortalının Hakları:

• Çalışmaların Bir Kısmının Bildirilip Bir Kısmının Bildirilmemesi; Bu şekilde çalışmalara da uygulamada sık rastlanmaktadır. Ya çalışanın işe girişi geç bildirilmekte ya da çalışma süresi içinde bazı yıllarda veya aylarda yapılan çalışmalar Kuruma kısmen bildirilmekte, ya da uzun yıllar boyunca yapılan çalışmaların her ay 10 gün 15 gün gibi bildirildiği görülmektedir. Bazen de bildirim yapılmakta fakat hiç prim ödenmemektedir. Böyle durumlarda “hizmet tespit davası” açılarak bildirilmeyen sürelerin sigortalılık süresinden sayılması sağlanabilir. Ancak, dava açarken hak düşürücü sürenin geçip geçmediğine dikkat edilmelidir.
• Sigortalının İşe Girişinin Geç Bildirilmesi; Sigortalının çalışmaya başlamasının Kuruma geç bildirildiği ve çalışmanın bildirim tarihini de kapsayacak şekilde devam etmiş olması durumunda 5 yıllık hak düşürücü süre bildirilmeyen sürenin sonunda değil kesintisiz olarak devam eden sürenin sonundan itibaren başlar.
• Çalışmaların Kısmen Bildirilmesi; Bu bildirimler ya yıl olarak ya da ay olarak veya bazı aylardaki çalışmanın eksik gösterilmesi şeklinde yapılmakta fakat çalışma kesintisiz devam etmektedir. Bu şekildeki çalışmaların tespitinde de hak düşürücü süre sigortalının işten ayrıldığı yılın sonundan itibaren başlar.
• İşe Giriş Bildiriminin Yapılması Fakat Prim Ödenmemesi; Beş yıllık hak düşürücü süre, sigortalının çalışması ile ilgili Kuruma hiçbir belgenin verilmemesi durumlarında söz konusudur. Sigortalının çalışması ile ilgili belgelerden herhangi birinin Kuruma verilmiş olması durumunda hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir.

Sigortalılık başlangıcı yönünden salt işe giriş bildirgesi verilmiş bulunması yeterli olmayıp, ayrıca Kanunun 2. maddesinde öngörülen şekilde fiili çalışmaların aranması da gereklidir. (Y10HD) 

• İşe Giriş Bildiriminin Yapılmadığı Kesintisiz Çalışmalar; Yargıtay kararlarında “işverenlerin ödemekle, kurumun tahsil ile sorumlu olduğu” primlerin ödenmemesinin olumsuz sonuçları sigortalıya yüklenemeyeceği belirtilmektedir.
• Çalışmaların Kesintili Bildirilmesi; Çalışmanın kesintisiz devam ettiği fakat SGK’ya kesintili çalışma olarak bildirildiği durumlarda da dava yolu ile çalışmanın kesintisiz olduğu ve bildirilmeyen sürelerde de çalışıldığı kanıtlandığında bu süreler de sigortalı süreden sayılarak, diğer koşullar da yerine gelmişse sigortalı emekli aylığına hak kazanacaktır.
• Çalışmaların Parçalı Olması; Bu durumun birkaç kez tekrar etmesi durumunda, hak düşürücü süre her çalışma dönemi için ayrı ayrı dikkate alınır.

SGK Primlerinin Ödenmiş Olmasının Önemi: SGK primi, çalışanların sosyal güvenlik haklarını güvence altına alır.

• Sosyal Güvenlik Hakları: SGK primleri, çalışanların emeklilik, malullük, hastalık ve işsizlik gibi durumlarda sosyal güvenlik haklarından yararlanmalarını,
• Emekli Maaşını Etkiler: SGK primleri, emekli maaşının hesaplanmasında temel alınır. Eksik prim yatırılması, emekli maaşının düşük olmasına neden olur,
• Kıdem Tazminatını Etkiler: İşten ayrılma durumunda, kıdem tazminatı hesaplanırken SGK primleri üzerinden belirlenen ücret dikkate alınır. Eksik prim yatırılması, kıdem tazminatının da düşük olmasına neden olur,
• Etkilenen Diğer Haklar: SGK primleri, işsizlik ödeneği, doğum ücreti, emzirme ödeneği, iş göremezlik ücreti vb. haklardan yararlanmayı da etkiler.
• Devlet Zararı: Devlet, daha az prim tahsil etmekte ve dolayısıyla vergi kaybına uğramaktadır. Zira primler, Sosyal Güvenlik Kurumunun temel gelir kaynağıdır. 4447 sayılı Kanun m.46/4 uyarınca işsizlik sigortası primlerinin toplanmasından, SGK sorumludur. Bu amaçla, toplanan primler, İş ve İşçi Bulma Kurumu bünyesinde İşsizlik Sigortası Fonuna aktarılır.

Eksik Yatırılan SGK Priminin İspat Yükü: İşçi tarafından işverenine ve SGK’ya karşı dava açılır. Mahkeme tarafından tespit edilen eksik primler, işveren tarafından SGK’ya yatırılır. Bu halde işçi ekstra bir ödeme almaz fakat emeklilik maaşında artış meydana gelir. İşçi, hizmet tespit davasında hangi sürelerde çalıştığını ve maaşının eksik gösterildiğini ispatlamakla yükümlüdür. İspat için kullanılabilecek başlıca deliller;

• Yazılı Deliller: Hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla; iş sözleşmesi, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, ücret bordroları, banka kayıtları. İşverenin saklama ve ibraz yükümlülüğü bulunan iş yeri kayıt ve belgeleri de güçlü delil niteliğindedir.
• Tanık Beyanları: Bordro tanıkları, komşu işyeri tanıkları. (Tanıkların, işçi ile aynı dönemde çalışmış olması önemlidir.)
• Diğer Deliller: İşveren tarafından işçiye gönderilen mailler, mesajlaşmalar, işyeri panosuna asılan duyurular, işyeri kamera görüntüleri vb. hukuka uygun her türlü ispat aracı kullanılabilir.
• Bilirkişi İncelemesi: Gerekli durumlarda mahkeme, bilirkişi incelemesi de yaptırabilir.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. (Y10HD)

Prim Borçlarında Gecikme Cezası ve Gecikme Zammı Uygulaması: Kurumun prim ve diğer alacakları süresi içinde ve tam olarak ödenmezse, ödenmeyen kısmı sürenin bittiği tarihten itibaren ilk üç aylık sürede her bir ay için %3 oranında gecikme cezası uygulanarak artırılır. Ayrıca, her ay için bulunan tutarlara ödeme süresinin bittiği tarihten başlamak üzere borç ödeninceye kadar her ay için ayrı ayrı Hazine Müsteşarlığınca açıklanacak bir önceki aya ait TL cinsinden iskontolu ihraç edilen Devlet iç borçlanma senetlerinin aylık ortalama faizi bileşik bazda uygulanarak gecikme zammı hesaplanır. Ancak, ödemenin yapıldığı ay için gecikme zammı günlük hesaplanır.

…işçinin gerçek ücreti yerine düşük ücretten sigorta priminin yatırılması bu anlamda haklı fesih imkanı verdiğinden davacı işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği kabul edilmeli ve kıdem tazminatı talebi hüküm altına alınmalıdır. (Y9HD)

SGK Primlerimin Eksik Ödendiğinin Tespiti: “E-Devlet üzerinden” SGK hizmet dökümü kontrol edilerek yatırılan primler kontrol edilebilir. İşçi, işverenden ücret bordrolarını talep ederek gerçek maaşı ile SGK’ya bildirilen maaşını karşılaştırabilir. Aynı şekilde işçinin maaşının yatırıldığı banka kayıtları incelenerek işveren tarafından yapılan ödemeler ile SGK kayıtlarını karşılaştırabilmek mümkündür. Ayrıca İşverene karşı açılacak Hizmet tespit davası ile açarak, eksik ödemelerin tespiti ve tamamlanması sağlanabilir.

…Ancak hizmet tespiti davalarında re’sen araştırma ilkesi gereğince gerçek işverenin kim olduğunun tereddütsüz bir şekilde tespit edilmesi gerekmektedir. (Y10HD)

SGK Primleri Eksik Yatırılan İşçinin, İşvereni Şikayet Hakkı: Primlerin eksik ödeniyorsa ilk adım, durumu işverene yazılı olarak bildirip düzeltilmesini talep etmektir. Sonuç alınamazsa resmi şikayet ve dava yollarına başvurulması gerekir. İşçi, SGK’ye doğrudan ihbarda bulunabilir, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bilgi Hattı (ALO 170) başvurarak durumu bildirebilir ve ayrıca İş Mahkemesi’ne (İş Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Mahkemesi, iş mahkemesi sıfatıyla görevli) hizmet tespit davası açılabilir.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. (Y22HD)

Sosyal Güvenlik Kurumuna Başvuru Zorunluluğu: SSGSSK ile diğer sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talepleri hariç olmak üzere, dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurulması zorunludur. Diğer kanunlarda öngörülen süreler saklı kalmak kaydıyla yapılan başvuruya altmış gün içinde Kurumca cevap verilmezse talep reddedilmiş sayılır. Kuruma karşı dava açılabilmesi için taleplerin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması şarttır. Kuruma başvuruda geçirilecek süre zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz.

Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabilir. Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür.

Dava Şartı Olarak Arabuluculuk: Sigorta primlerinin yatırılmaması veya eksik yatırılması yani primlerin ödenmemesi işçiye haklı nedenle derhal fesih hakkı tanır. İşçi, sigorta primlerinin ödenmemesi veya eksik yatırılması gerekçesiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshedip kıdem tazminatı veya ödenmeyen diğer işçilik alacaklarını talep edecekse, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Ancak, işçinin sigortasız çalıştırıldığı günlerin tespiti ya da eksik prim günlerinin kazanılması amacıyla açılacak olan “Hizmet Tespit Davaları” ise kamu düzenini ilgilendirdiği için arabuluculuğa tabi olmadığından doğrudan İş Mahkemesinde dava açılması gerekir. Bu uyuşmazlıklarda SGK da davaya Fer’i müdahil olarak katılır.

Eksik Yatırılan Sigorta Primleri Zamanaşımı: Hizmet tespit davasının açılması için 5 yıllık hak düşürücü süreye dikkat edilmesi gerekir. Bu süre, hizmetin geçtiği andan itibaren, bir başka deyişle iş ilişkisinin sona erdiği tarihten itibaren 5 yıldır. İşçi bu süre içerisinde dava açamadan vefat ederse işçinin mirasçıları bu davayı açabilirler. Ancak, ALO 170 veya SGK’ ya ihbar yoluyla yapılan başvurular ile yapılan tespitler, yalnızca tespitin yapıldığı tarihten itibaren 1 yıl için geçerlidir. Daha eski dönemler için hizmet tespit davası açılması gereklidir.

“Hukuki konularda hak kaybına uğramamak için hukuki destek ve danışmanlık almanızı tavsiye ederim.”

Kaynakça:

• İş Kanunu
• 5510 Sayılı SSGSSK
• 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu
• Alt İşverenlik Yönetmeliği
• SGK Resmi Web Sitesi
• SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 21. Baskı
• GEREK, Nüvit, Alt İşverenlerin İdari Para Cezalarından Asıl İşverenlerin Sorumluluğu
• RÜZGAR, Orhan, Emekli Olmak İçin Primlerin Ödenmesi Değil Bildirilmesi Yeterlidir

Bu makale, makalenin yazım tarihi itibarıyla yürürlükte olan mevzuat dikkate alınarak Av. Arb. Erol ASLAN tarafından hazırlanmıştır. Her olaydaki maddi vakalar ve özellikleri ile bunların uygulama ve sonuçları farklı olacağından, bu makale yalnızca bilgilendirme amaçlı olarak hazırlanmış olup, bir hukuki görüş veya öneri teşkil etmez ve bu şekilde yorumlanamaz.