Designed by Freepik
İş K., Eşit davranma ilkesi, m.5: İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
Eşit Davranma İlkesi: Aristo eşitliği adaletin ön koşulu saymıştır. Kant ise adaletin eşitlikten kaynaklandığını belirtmiştir. Her iki halde de adalet ve eşitlik birbirinden ayrılmaz iki kavram olarak görünmektedir. Hukukumuzda, işverenin eşit işlem borcunun pozitif dayanakları Anayasa m.10, İş Kanunu m.5, TİHEK m.6 ile TCK m.122’de düzenlenmiştir. Ayrıca AİHS m.14 de de ayrımcılık yasağı düzenlemesi yer almaktadır. İş K. ile bir yanda işverenin genel anlamda eşit davranma yükümlülüğü varlığını korurken, öte yanda bazı ayırımcılık yasakları özel olarak düzenlenmiş, böylece eşit işlem ilkesi iş hukukunda katmanlı bir yapıya kavuşmuştur. Eşitlik ilkesi, üst kavram olarak hem ayrım yasaklarını hem de dar anlamda eşit davranma borcunu kapsar.
Eşit davranma ilkesi, “objektif ve haklı nedenlerin ışığında işverene işçilerine karşı gerektiğinde eşit gerektiğinde farklı davranma borcu yükleyen kurallar bütünüdür.” Başka bir anlatımla, eşit davranma ilkesi, işverenin aynı niteliklere sahip, aynı ya da benzer işlerde çalışan işçiler arasında farklı davranmamasıdır. Eşit davranma ilkesi, yönetim hakkını sınırlandırır. İşveren yönetim hakkını kullanırken farklı davranmayı haklı kılan bir neden olmadıkça işçilerine farklı davranmamalıdır. İşyerinde ekonomik değeri yüksek malları korumak amacıyla yalnızca bu mallara erişim imkanı olan işçilerin giriş ve çıkışlarda denetime tabi tutulması, üst veya eşyalarının aranması eşit davranma borcuna aykırılık oluşturmaz. Önemli olan denetim ve arama uygulamasına tabi tutulacak işçi grubu arasında ayrım yapılmamasıdır. İş Kanunu m.5’de “..ve benzeri sebeplere dayalı” ifadesi ile ayrım yasağı sadece sayılan hallerle sınırlı olmayıp, benzeri nedenlerle de işveren bu yasağı ihlal edemeyecektir.
İş Hukuku Bakımından Eşitlik İlkesinin Uygulanma Şartları: İşverenin eşit davranma ilkesini uygulayabilmesi için bazı şartların bir arada bulunması gerekmektedir;
- İşyerinin aynı olması (İşyerinde birlik),
- İşyerinde bir işçi topluluğunun var olması,
- İşyerinde kolektif (toplu) bir uygulama olması,
- İşyerindeki uygulamanın aynı zaman dilimi içinde var olması,
- İş ilişkisinin kurulmuş olmasıdır.
İşverenin Yönetim Hakkı Bakımından Eşit Davranma Borcu: İş ilişkisinin devamı sürecinde işveren eşitlik ilkesini gözeterek işçiler arasında iş dağıtımında, çalışma sürelerinin planlanmasında, yürütülecek disiplin cezalarında, işçinin yükselme kıstasında, kapı kontrollerinde, işçiye nitelik kazandıracak düzenlemeler veya ödenecek olan ücretler gibi hususlarda yönetim hakkını kullanmalı ve eşit davranma yükümlülüğü nedeniyle haklı sebeplerle desteklenmediği takdirde ayrımcılık yaratmamalıdır. İşveren, yönetim hakkını kullanırken kötü niyetle ve keyfi uygulamalarla ayrımcılık yapamaz. Fakat, Yargıtay bir kararında, farklı konumda bulunan işçiler açısından işverenin yönetim hakkı kapsamında farklı davranma özgürlüğünün olduğunu karara bağlamıştır. İşveren, talimatları ile iş sözleşmesinde temel olarak belirlenen iş görme ediminin, nerede, nasıl ve ne zaman yapılacağını belirler. Çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin ne zaman ve nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımı ya da kullanılacak araç, gereçler hususunda verilecek talimatlar yönetim hakkının sınırlarına uymak zorundadır ve kanuna aykırı olamaz.
Ücretlerin Belirlenmesi Bakımından Eşitlik İlkesi: İşveren, iş ilişkisinin kurulmasından sonra aynı ya da benzer işi yapan işçiler arasında eşit değerde iş için eşit ücret ilkesini göz önüne alarak ücret belirlemesinde ayrımcılık yapamaz. Ek olarak işverenin belirli işçi gruplandırması yapması halinde aynı grupta var olan işçiler için de eşitlik ilkesine uyma yükümlülüğü vardır. İşçinin eğitim durumu, deneyimi, kıdemi, yeteneği, performansı gibi öznel sebepler ücretlerin tespiti konusunda işveren için belirleyici unsurlardır.
İşveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece prim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur. İşverenin ücret ödeme borcunun ifasında eşit davranma borcu öğretide “eşit işe eşit ücret” ilkesi olarak ifade edilmiştir. İşverenin işçiye ödenen ücretlerde hukuken geçerli, haklı bir neden olmaksızın herhangi bir keyfi ve haksız ayrım yapmaması gerekmektedir. Yargıtay zam hususunda, emekli olacak işçilere diğer işçilerden daha az ücret zammı yapılmasını eşit davranma borcuna aykırılık olarak karara bağlamıştır. Yine, işyerinde çalışılmayan dönemde işçilere ücret ödenmesine rağmen aynı durumdaki işçiye ücret ödenmemesinin, eşit davranma ilkesine aykırı bir uygulama olduğuna karar vermiştir. Ancak, işçinin performans düşüklüğü ya da başarısızlığı somutlaştırılabiliyorsa diğer işçilere tanınan yeni haklar bu işçiye tanınmaz ise eşit davranma yükümlülüğü ihlal edilmiş olmaz. Bir başka kararında ise aynı işyerinde çalışan ve çalışma süreleri aynı olan işçiler arasında değerlendirme yaparken, daha önce bir süre farklı bir işyerinde aynı işi yapmış olan işçinin her ne kadar çalışma süreleri aynı olsa da kıdem olarak üstünlüğü olduğu gerekçesi ile eşit ücrete tabi olamayacaklarını ifade etmiş ve farklı ücret ödemesinin eşit davranma borcunu ihlal niteliği taşıdığını belirtmiştir.
Kısa Çalışma Uygulaması Bakımından Eşitlik İlkesi: İşyerinde işin azalması tüm birimlerde aynı şekilde yapılıyorsa tüm işçiler için kısa çalışma başvurusu yapılmalıdır. Ayrımı haklı kılan bir neden olmadığı halde işçilerin bir kısmının tam zamanlı çalıştırılarak tam ücret ödenmesine devam edilmesi, diğerlerinin kısa çalışma uygulaması ile ücretin %60’ı ile yetinmeleri eşit davranma borcuna aykırılık oluşturabilir.
İşçinin Terfisi Bakımından Eşitlik İlkesi: Eşit davranma borcundan söz edebileceğimiz bir diğer husus ise işçinin terfisi, mesleğinde yükseltilmesi hususudur. İşveren, terfi kararlarını genel olarak keyfi ve ayrımcı muameleden uzak şekilde vermek zorundadır. Ancak verimlilik veya çalışma becerileri nedeniyle işçilerin meslekte yükseltilmesi kanun ve toplu iş sözleşmelerine aykırı sayılamayacağı gibi, işverenin eşit davranma borcuna aykırılık da teşkil etmemektedir.
Sendika Üyeliği Bakımından Eşitlik İlkesi: İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. “Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır” şeklindeki düzenlemesi eşit davranma borcunun istisnasını oluşturmaktadır. Fakat parasal konular dışında işyerinin genel uygulamaları, çalışma süreleri, disiplin cezaları ile iş sağlığı ve güvenliği sözleşmesinin uygulanmasında sendika üyeliğine bakılmaksızın tüm işçilere mutlak eşit davranılmalıdır.
Cinsiyet Nedeniyle Eşitlik İlkesi: İşveren, işin devamında ücret belirlenirken cinsiyete dayalı ayrımcılık yapamaz. Aynı değerde veya aynı iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret belirlenmesi yasaklanmıştır. Cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümler uygulanan işçiye daha düşük bir ücretin uygulanamayacağı kanunla hükme bağlanmıştır. Kadınların hamilelik nedeniyle daha hafif işlerde çalıştırılması hekim raporuyla tavsiye edilmiş ise ya da süt izni verilmiş ise bu nedenlerle verilecek ücrette işçi aleyhine bir düzenleme yapılamayacağı ve düşük ücret verilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir.
İş Sözleşmesinin Çeşidi Bakımından Eşitlik İlkesi: Haklı ve objektif bir sebep olmadıkça belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi karşılaştırılmasında farklı işlemlerin uygulanamayacağı belirtilerek ayrım yasağı hükme bağlanmıştır. Ücret ve paraya dair menfaatler ile işçinin kıdemini esas alan haklardan faydalanmada eşitlik ilkesine uygun davranmakla yükümlüdür.
İş İlişkisinin Kurulmasında Bazı Özel Durumlar Bakımından Eşitlik İlkesi: İşin dağıtımı hususunda, hiç kimsenin yapmak istemediği zahmetli işlerin haklı nedenler olmaksızın fark ücreti ödenip denkleştirmeden, belirli kişiye verilmesi veya fazla kazanç getiren işlerin sürekli belirli kişilere dağıtılması eşit işlem borcuna aykırılık oluşturur. Kural olarak işveren, işyeri kurallarının uygulanmasında da ayrımcılık yapmamalıdır. Örneğin, yemek ve servis hizmeti var ise bu hizmet aynı durumdaki bütün işçiler bakımından aynı şekilde ve kalitede olmalıdır. Ancak işyerinde kuralların uygulanmasında objektif nedenlerin varlığı halinde pozitif ayrımcılık yapılması bazen hakkaniyet gereği eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmez. Şöyle ki, örneğin hamile ya da engelli işçilerin diğer işçilerin kullanımının yasaklandığı asansörü kullanmasına izin verilmesi herkes tarafından hakkaniyete uygun olarak nitelendirilir.
İş İlişkisinin Sona Ermesinde Eşitlik İlkesinin Uygulanması: Yargıtay’ın aynı yöndeki kararları değerlendirildiğinde, işverenin iş akdini feshetmesinden önce, feshi son çare olarak görmesi gerektiği ile amacına ulaşmasını sağlayacak daha hafif tedbir ve araçlar mevcut ise öncelikli olarak bu tedbir ve araçları değerlendirmesi gerektiği sonucuna ulaşılabilmektedir. İşveren tarafından yine bu diğer tedbir ve araçlar uygulanırken de eşit davranma borcuna uygun olarak işçilerin eylemleri ile orantılı olarak işlem yapılması gerekmektedir. Örneğin, işyerinde gereksiz yere tartışma çıkaran iki işçiden bir tanesinin önceden çok defa aynı şekilde davranışı mevcut iken, diğer işçinin ise ilk kez böyle bir davranışı gözlemleniyorsa burada devamlı sorun çıkaran işçinin iş akdinin feshedilmesi ayrımcılık teşkil etmez. Yine bir kararında, “işveren tarafından, işyeri kuralını ihlal eden bir işçiye uyarı verilmişken, bir diğer işçinin iş sözleşmesinin aynı sebeple kural olarak feshedilemeyeceğini, ancak işçilerin işyerindeki sicillerine göre farklı davranışta bulunulabilme hakkının saklı kalacağına” karar vermiştir. İş sözleşmesinin feshinde kural olarak işverenin mutlak anlamda eşit davranma yükümlülüğünün olmadığı kabul edilecek olsa dahi, işveren fesih serbestisini, hakkın kötüye kullanılması sınırları içinde orantılılık, dar anlamda ölçülülük ve gereklilik ilkelerini de dikkate alarak kullanmalıdır.
Psikolojik Tacizde Eşitlik İlkesinin Uygulanması: İş K. m.5’de psikolojik taciz ayrımcılık nedenleri arasında gösterilmemiş ise de 6701 sayılı Kanun’da yıldırma, “Bu Kanun’da sayılan ayrımcılık temellerine dayanılarak kişiyi işinden soğutmak, dışlamak, bıktırmak amacıyla kasıtlı olarak yapılan eylemler” olarak tanımlanmış ve m.4’de de işyerinde yıldırma ayrımcılık türleri arasında sayılmıştır. Yargıtay’ın, mobbinge ilişkin verdiği bir kararında mobbing iddialarının niteliği gereği ispatının güçlüğü göz önünde tutularak yaklaşık ispatın benimsendiğini, İş K. m.5/son da belirtilen eşit davranma borcunun ihlali halinde ispata ilişkin getirilen kuralın da bu kapsamda değerlendirilebileceğini ifade etmiş olması dikkat çekici niteliktedir.
İşverenin Eşit Davranma Borcu Açısından Yoksun Kalınan Hak: İşverenin eşit davranma borcu açısından yoksun kalınan hakların talep edilmesi eda davasına konu olacak ve “işveren şayet bu borca aykırı davranmasaydı işçi hangi durumda olacak idiyse işverenin işçiye o hakları sağlamaya mecbur edilmesi” olarak anlaşılacaktır. Bu yönde bir eda davasının ise, genellikle ücret ve sosyal yardım gibi işverenin işçisine bir şeyler vermesine yönelik durumlarda açılabileceği, işverenin yönetim hakkına ilişkin konularda ya hiç söz konusu olmayacağı ya da nadiren söz konusu olabileceği ifade edilmektedir. İşçinin yoksun kaldığı hak, “işyerindeki kreş hizmetinden yararlanma” olduğunda, parasal bir talep olmayıp, işverenin yönetim hakkı kapsamında olan bu hak, işçiye ileriye yönelik olarak kreşten yararlanma hakkı tanınması yönünde bir talep hakkı olacaktır.
İspat Yükü: İş Kanunu m.5/son fıkrasına göre, m.20 hükümleri saklı kalmak üzere, işverenin m.5 hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispatlayacaktır. İspat yükü işçiye yüklenmiş olsa da işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde ortaya koyduğunda işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispatla yükümlüdür. İş K. m.20/2 göre ise feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Eşitlik İlkesine Aykırılığın Hukuki Sonuçları: İşverenin eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eden davranışlarının varlığı halinde işçi koşulları oluşmuşsa İş K. m. 22’den yararlanabileceği gibi, İş K. m.24/II (e) veya (f) uyarınca da iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Bu genel hükümler yanı sıra, İş K. m.5 ayırımcılık hallerine özel yaptırımlar öngörmüştür.
- Ayırımcılık Tazminatı: İş K. m. 5/6 uyarınca, iş ilişkisinin işleyişinde veya sona ermesinde ayırımcılığa maruz kalan işçi, dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. İşçi bu tazminatı herhangi bir zararı olmasa da talep edebilir. Ayrıca işçi yoksun kaldığı diğer haklarını da isteyebilir. Ayrımcılık tazminatı için esas alınacak ücret asıl ücret olup ücretin ekleri olan ikramiye, prim veya paraya ilişkin sosyal yardımlar dahil değildir.
- Sendikal nedenle işe almada ayrımcılık yapılması halinde işçi sendikal tazminata hak kazanır. Sendikal tazminatla ayrımcılık tazminatına birlikte hükmedilmez.
- İş akdinin kurulmasından önce akde aykırılık nedeniyle maddi ve koşulları varsa manevi tazminat borcu doğar.
- İş akdi işveren tarafından ayrım yasaklarına aykırı olarak feshedilmişse, işçi iş güvencesinden yararlanmıyorsa fesih hakkının kötüye kullanılması nedeniyle İş K. m.17 gereğince “kötü niyet tazminatı” (ve koşulları varsa ihbar ve kıdem tazminatı) talep edebilir. İş güvencesi hükümlerine tabii ise “işe iade davası” açabilir.
- İdari Ceza Hükümleri: Genel hükümlere aykırılık nedeniyle ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır.
- TCK m.122/1 hükmünce ayrımcılık ve nefret nedeniyle işe almada eşitlik ilkesine aykırı davranılması suç olarak düzenlenmiştir.
- 5378 Sayılı Kanun ile de engelli bireylerin, işe başvuru, işe alım, çalışma süreleri ve şartları ile istihdamın sürekliliği, kariyer gelişimi, sağlıklı ve güvenli çalışma koşulları dahil olmak üzere istihdama ilişkin hiçbir hususta ve çalışan engelli bireylerin aleyhinde sonuç doğuracak biçimde engellilik halinden dolayı diğer kişilerden farklı muameleye maruz bırakılması yasaklanmıştır. Ve engelli işçinin İş K. m.5 uyarınca tazminat hakkının varlığından da bahsedilebilir.
- İş Hukuku kapsamında bir yargı yolu olmamakla birlikte, ayrımcı muameleye maruz kalan işçilerin başvurabileceği bir diğer kurum ise Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu’dur. İşveren tarafından eşit davranma borcunun ihlal edildiği tespit edilirse ihlalin meydana getirdiği sonuçlar ve derecesine bağlı olarak idari para cezasına hükmedilir.
İş Görmekten Kaçınma: İş görmekten kaçınma hususu temel olarak İş K m.35’de yer alan ücretin zamanında ödenmediği durumlar için gündeme getirilse de öğretide, işçinin ayrımcılık teşkil eden davranışlarla karşı karşıya kalması halinde artık işçiden söz konusu işi devam ettirmesi beklenemeyecek hale gelmişse, işçinin iş görmekten kaçınma hakkını değerlendirebileceği yönünde görüşler mevcuttur. İşçinin, işverene süre gelen söz konusu ayrımcı tavırları engellemesi talebiyle başvuruda bulunması ve tedbirler alınmadığı durumda iş görmekten kaçınması gerekmektedir. İşçinin talepte bulunmadan iş görmekten kaçınma hakkını kullanması uygun değildir. Özetle her somut olayın kendi özelliğine bakılarak makul zaman içerisinde bu tedbirler alınmazsa işçi iş görmekten kaçınmalıdır. Yorumladığı olay ile alakalı yaptığı yanlış değerlendirmeden işçi kendisi sorumludur.
Zamanaşımı Süresi: İş sözleşmesinin eşit davranma ilkesine uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminatın zamanaşımı süresi beş yıldır.
Kaynakça:
- 4857 Sayılı İş Kanunu
- 6100 Sayılı HMK
- 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu
- 5378 Sayılı Engelliler Hakkında Kanun
- 6701 Sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu
- Yargıtay Kararları
- SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 2021, s.468-499
- GÖKTAŞ Seracettin, Türk İş Hukukunda İşverenin İşçinin Özel Yaşamına Saygı Borcu, Anayasa Yargısı, 2021, C: 38, S:2, s1–55
- DULAY YANGIN Dilek/ÖZER Hatice Duygu, “Anayasa Mahkemesi’nin İş İlişkisinde İşverenin Eşit Davranma Borcuna İlişkin Kararı ve Düşündürdükleri (2016/5824 No.lu 28/12/2021 Tarihli Burcu Reis Başvurusu)”, İnÜHFD, 13(2), 2022, s.376-389.
- ÖZAÇMAK, Zülal, Eşitlik İlkesi ve İş Hukukunda İşverenin Eşit Davranma Borcu
- DUMAN GÖÇ, Öykü, Türk İş Hukukunda Eşitlik İlkesine Aykırılık, Yüksek Lisans Tezi
- YENİSEY, Kübra Doğan, İş Kanunu’nda Eşitlik İlkesi ve Ayırımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum, 2006/4, s.63-82
“Hukuki konularda hak kaybına uğramamak için avukatınızdan destek almanızı tavsiye ederiz.”
Bu makale, makalenin yazım tarihi itibarıyla yürürlükte olan mevzuat dikkate alınarak Av. Arb. Erol Aslan tarafından hazırlanmıştır. Her olaydaki maddi vakalar ve özellikleri ile bunların uygulama ve sonuçları farklı olacağından, bu makale yalnızca bilgilendirme amaçlı olarak hazırlanmış olup, bir hukuki görüş veya öneri teşkil etmez ve bu şekilde yorumlanamaz.