Image by freepik
TTK m.5/A Dava şartı olarak arabuluculuk: (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.
İyimserlik söz konusu olsa da bir uyuşmazlık olduğunda, en ideal yaklaşım tarafların karşılıklı olarak görüşmeleri ve anlaşarak uyuşmazlığı sonlandırmalarıdır. Taraflar eğer yargılama yapılarak uyuşmazlığın çözümü yoluna gitmek isterlerse, ya devlet yargısını ya da tahkim yolunu tercih edeceklerdir. Her iki yolda da yargılama yapılacak, yargılama başladıktan sonra tarafların rolü ve etkinliği azalacaktır. Bu durumda, taraflar çoğu kez gerçek ilgilerinden, yararlarından uzaklaşacaklar ve aralarındaki uyuşmazlık daha da derinleşecektir.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden olan arabuluculuk ise tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri ve kamu düzeninden sayılmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar bakımından uygulama alanı bulmaktadır. TTK m. 5/A uyarınca ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır. Ve taraflar, yargısal yollara veya alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvurmak konusunda tam bir serbestiye sahiptir. Arabuluculuk yoluyla uyuşmazlık çözme yönteminin en temel ilkeleri, “gönüllülük” ve “eşitlik” ilkeleridir. Ayrıca, “bizzat hazır bulunma, taraf hakimiyeti ve gizlilik” de önemli ilkeler olarak sayılabilir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin, mahkemede cereyan eden “yargılama”ya göre olumlu yönlerini değerlendirmek gerekirse:
- Taraflar uyuşmazlık çözüm sürecine doğrudan doğruya katılırlar ve özellikle sonucun elde edilmesinde egemendirler,
- Uyuşmazlık çözüm sürecinde gizlilik ilkesi geçerli olduğu için, taraflar arasındaki ilişkiler zarar görmeden gelecekte de devam edebilir,
- Uyuşmazlıklar daha az giderle ve daha seri bir şekilde çözüme kavuşturulur,
- Tarafların haklılığından ziyade, aralarındaki menfaatler dengesinin tekrar kurulması gözetilir; bir başka ifadeyle, geçmişi değil geleceği gözeten bir anlayış hakimdir,
- Her iki tarafın da tatmin edilmesini amaçlayan “kazan-kazan” anlayışı egemendir,
- Daha esnek ve daha ılımlı bir süreç olması dolayısıyla daha yaratıcı çözümler ortaya konulabilir,
- Uyuşmazlık konusu, uzman kişilerce incelenebilir ve değerlendirilebilir.
Dava Şartı Olarak Arabuluculuk: Abonelik Sözleşmeleri ile ilgili kanun m.20 ile TTK m.5/A uyarınca 1.1.2019 tarihi itibarıyla Kanunun 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
Arabulucunun Seçilmesi: Başkaca bir usul kararlaştırılmadıkça arabulucu veya arabulucular taraflarca seçilir. Taraflar, arabulucunun bir üçüncü kişi ya da kurum tarafından seçimi gibi başka bir usul belirtmemişlerse, arabulucu veya arabulucuları birlikte seçebilirler.
Arabuluculuk Sürecinin Başlaması ve Sürelere Etkisi: Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz. Dava şartı arabuluculuk sürecinde ise ihtiyari arabuluculuk sürecinden farklı olarak, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.
İhtiyari Arabuluculukta Sürecin Başlaması ve Sürelerin Durması:
- Dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması halinde; Arabuluculuk süreci, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. (HUAK m.16) Arabuluculuk sürecinin işlemeye başladığı tarihten son tutanak tarihine kadar zamanaşımı ve hak düşürücü süreler işlemez.
- Dava açıldıktan sonra arabulucuya başvurulması halinde; Mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren süreç işlemeye başlar. (HUAK m.16) Dava açıldıktan sonra tarafların arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri durumunda yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç aya kadar uzatılabilir. (HUAK m15/5) Mahkeme tarafından verilen üç ayda ve sürenin uzaması halinde bu süre zarfında zamanaşımı durur ve hak düşürücü süreler işlemez.
Arabuluculuk Faaliyeti Sonunda Tarafların Anlaşması: HUAK m. 5 hükmü uyarınca ihtiyari arabuluculuk sürecindeki belgeler (ilk oturum tutanağı (HUAK m.16) ve son tutanak (anlaşma/anlaşamama) (HUAK m. 17) uyuşmazlıkla ilgili hukuk davası açıldığında, gizlilik kapsamında, delil olarak ileri sürülemeyen (kullanılamayan) belgelerdir. Dava şartı arabuluculuk sürecindeki anlaşamama son tutanağı (7036 sayılı K. m.3/2) HUAK m. 5/3, c. 3 hükmü uyarınca dava şartını sağlayan aleni bir belgedir. Bununla birlikte gerek ihtiyari gerekse dava şartı arabuluculuk sürecinde hazırlanan anlaşma belgesi (HUAK m. 18) bir özel hukuk sözleşmesidir ve aleni bir belgedir; madde gerekçesinde de bu husus açıkça belirtilmiştir “İkinci fıkrada, anlaşma belgesinin etkisi düzenlenmiştir. Taraflar varılan anlaşmayı mevcut haliyle uygulamak isterlerse arabuluculuk sonunda düzenlenen belge genel hükümlere tâbi olacaktır.”. Eğer taraflar anlaşma belgesinin içeriğinin gizli kalmasını istiyorlarsa, maddi hukuk hükümleri çerçevesinde bir cezai koşul öngörerek anlaşma belgesinde gizliliği düzenleyebilirler.
İcra Edilebilirlik Şerhi: Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, çekişmesiz yargıya ilişkin yetki hükümleri yanında arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden talep edilebilir. Anlaşma belgesinden arabuluculuk görüşmelerinin farklı yerlerde yapıldığının anlaşıldığı durumlarda görev yapılan bütün yerlerdeki sulh hukuk mahkemelerinin yetkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilâm niteliğinde belge sayılır.
Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilâm niteliğinde belge sayılır. (HUAK m. 18/4). Burada, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Uzlaşma sağlama” başlıklı 35/A maddesi ile eşgüdüm sağlanmıştır. Bu sayede, tarafların arabuluculuk sürecine avukatları ile katılımı teşvik edilmiştir. Arabuluculuk sonunda varılan her anlaşmanın cebri icraya elverişli olması zorunlu olmadığı gibi (örneğin, taşınmazın devri ve tescili), bu konuda mahkemeden anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep etmek de zorunlu değildir. Cebri icraya elverişli olma kıstası, sadece arabuluculuk sonunda varılan anlaşma için mahkemeden icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi talep edildiğinde mahkemece yapılacak incelemenin kapsamıyla ilgilidir. Arabuluculuk sürecinin sonunda yapılan anlaşma maddi hukuk ilişkisi bakımından taraflar arasındaki uyuşmazlığı tamamen sona erdiren bir anlaşmadır. Böyle bir anlaşmaya rağmen anlaşılan hususlar ile ilgili dava açıldığında, açılan dava “hukuki yarar yokluğundan” usulden reddedilecektir.
Dava Şartı Olarak Arabuluculuğun İhtiyati Tedbir ve İhtiyati Hacze Etkisi: İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir. Dava açılmadan önce talep edilen ve değişik iş dosyası üzerinden karara bağlanan ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz talepleri hakkında, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı açıktır.
Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde HMK m.397/1’nci fıkrasında düzenlenen iki haftalık, ihtiyati haciz kararı verilmesi hâlinde ise İİK m.264/1’nci fıkrasında düzenlenen yedi günlük dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez. İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talepleri dava açıldıktan sonra yapılabileceği gibi dava açılmadan önce de yapılabilmektedir. Burada yapılması gereken, koşullar gerektiriyorsa, dava açılmadan önce değişik iş dosyası üzerinden ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararının alınması, kararın yerine getirilmesinin talep edilmesi ve daha sonra dava şartının sağlanması amacıyla arabuluculuğa başvurulmasıdır.
Dava Şartı Arabuluculukta Arabulucunun Görev Süresi: Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.
Arabuluculuk Ücreti: Arabulucunun tarifenin altında ücret belirlemesi ve ücretsiz iş yapması yasaktır. İhtiyari arabuluculuk faaliyetinde arabulucu, yapmış olduğu faaliyet için gerekli olan masrafları taraflardan isteme hakkına sahiptir. Taraflar dava açılmadan önce veya uyuşmazlıkla ilgili davanın görülmesi sırasında ihtiyari olarak arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Arabuluculuk ücreti, taraflar ile arabulucu arasında -tarifenin altında olmamak koşuluyla- serbestçe belirlenir. Arabuluculuk ücreti, arabulucu sözleşmesinde yahut bağımsız bir arabulucu ücret sözleşmesinde düzenlenebilir. Arabulucu, ödenecek ücret için taraflardan avans da talep edebilir. Aksi kararlaştırılmadıkça arabuluculuk masrafları, taraflarca eşit karşılanır. İhtiyari arabuluculuk faaliyetinde, taraflar kendi aralarında yaptıkları arabuluculuk sözleşmesiyle arabuluculuk masraflarını ne şekilde ve hangi oranda üstleneceklerini kararlaştırabilirler.
Kaynakça:
- 6102 Sayılı TTK
- 6100 Sayılı HMK
- İİK
- 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu
- Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği
- Abonelik Sözleşmelerinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunun
- AKİL, Cenk, Ticari ̇Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk Hakkında Usul Hukuku Bakımından Bazı Değerlendirmeler, TAAD, Yıl: 11, Sayı: 41 (Ocak 2020), s.307-324
- Uzman Arabuluculuğa Giriş Kitabı, T.C. Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı, Ankara, 2023
- KOÇYİĞİT, İlker, BULUR, Ahmet, Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk, Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını, Mart 2019
“Hukuki konularda hak kaybına uğramamak için avukatınızdan destek almanızı tavsiye ederiz.”